В настоящее время нотариальная деятельность регламентируется целым блоком нормативных правовых актов, однако базовым актом являются Основы законодательства Российской Федерации о нотариате, принятые в 1993 году.

Именно этот акт содержит наибольшее количество положений о нотариальных действиях. Но назвать данную регламентацию института нотариальных действий удачной нельзя: в Основах просто отсутствует дефиниция категории «нотариальные действия». С одной стороны, такой законодательный пробел не помешал развитию и практической реализации данного правового института, а с другой – порождал на протяжении многих лет (как и в настоящее время) ряд коллизий и противоречий. Так, в пункте 2 статьи 1 «Нотариат в Российской Федерации» установлено, что нотариальные действия в Российской Федерации совершают нотариусы, работающие в государственной нотариальной конторе или занимающиеся частной практикой. Казалось бы, данное установление определяет исчерпывающий перечень субъектов нотариальной деятельности, но дальнейшие пункты статьи 1 показывают, что это не так, и расширяют данный перечень:

– пункт 4 определяет, что в случае, если в поселении или расположенном на межселенной территории населенном пункте нет нотариуса, право совершать нотариальные действия имеют глава местной администрации поселения и специально уполномоченное должностное лицо местного самоуправления поселения или глава местной администрации муниципального района и специально уполномоченное должностное лицо местного самоуправления муниципального района;

– пункт 5 закрепляет, что нотариальные действия от имени Российской Федерации на территории других государств совершают должностные лица консульских учреждений Российской Федерации, уполномоченные на совершение этих действий.

Кроме того, как будет показано в исследовании дальше, некоторые нотариальные действия правомочны совершать и иные властенаделенные субъекты. Такое положение нам представляется не вполне удачным и требующим корректировки, что в настоящий период не только вполне уместно, но и актуально, поскольку нотариальное законодательство на протяжении нескольких последних лет готовится к существенному обновлению.

Так что же по своей сути представляет нотариальное действие, и имеет ли данная правовая категория отличия от созвучных ей: «нотариальная деятельность», «деятельность нотариуса», «профессиональная деятельность нотариуса», «профессиональные обязанности нотариуса», «полномочия нотариуса»?

В юридической литературе нотариальное действие рассматривается, во-первых, как содержание процедуры нотариальной деятельности, выражающейся в последовательном совершении целой системы юридических фактов (динамическое понятие нотариального действия), и, во-вторых, как результат нотариального производства, как юридический факт (статическое понятие нотариального действия).

Соглашаясь в целом с таким пониманием нотариального действия, отметим, что данные положения применимы к правовой теории, но отнюдь не к правовой практике и не к нормотворчеству. Легальное определение нотариального действия должно быть понятным правоприменителю, исключающим возможность различного толкования, не порождающим коллизионности правовых норм различных актов и институтов.

Прежде чем предложить собственное понимание и дефиницию нотариальных действий, подлежащую включению в соответствующее законодательство, исследуем природу нотариальных действий и установим их специфические черты (признаки).

Анализ нормативных актов, в которых используется термин «нотариальные действия», позволяет установить [3], что:

– нотариальные действия совершаются только определенным кругом лиц;

– нотариальные действия совершаются от имени РФ (даже несмотря на то, что в настоящее время большинство нотариусов являются так называемыми частными, т.е. занимаются частной практикой);

– нотариальное действие должно быть предусмотрено законодательным актом РФ (общее правовое требование, базирующееся на принципе законности);

– нотариальные действия направлены на закрепление бесспорных гражданских прав и фактов;

– нотариальное действие считается совершенным после уплаты государственной пошлины и нотариального тарифа, за исключением случаев, когда граждане освобождены от уплаты государственной пошлины.

Приведенные характеристики нотариальных действий являются достаточно устойчивыми и являются отправными точками для исследований в сфере нотариального права. Однако мы считаем, что в целях формирования устойчивой дефиниции, которая должна получить нормативное закрепление, параметры, характеризующие нотариальные действия должны быть расширены:

во-первых, нельзя не подчеркивать строгой формализации осуществления нотариальных действий, поскольку именно этот признак существенно отграничивает их от иной деятельности нотариуса (например, организационно-технической). Данный параметр имеет и юридическую основу, поскольку правовая система РФ содержит значительное число как нормативных, так и ненормативных актов, регламентирующих различные аспекты нотариальных действий, в частности:

среди нормативных актов можно назвать:

– приказ Минюста РФ от 27.12.2007 г. № 256 «Об утверждении Инструкции о порядке совершения нотариальных действий главами местных администраций поселений и муниципальных районов и специально уполномоченными должностными лицами местного самоуправления поселений и муниципальных районов» [7];

– приказ Минюста 10.04.2002 г. № 99 «Об утверждении Форм реестров для регистрации нотариальных действий, нотариальных свидетельств и удостоверительных надписей на сделках и свидетельствуемых документах»;

– приказ Минюста РФ от 15.03.2000 г. № 91 «Об утверждении Методических рекомендаций по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами Российской Федерации» ;

– приказ Минюста РФ от 19.11.2009 г. № 403 «Об утверждении Правил нотариального делопроизводства» [10];

– раздел 1 «Сведения о совершенных нотариальных действиях» приказа Минюста РФ от 28.08.2008 г. № 188 «Об утверждении форм статистической отчетности Министерства юстиции Российской Федерации о нотариате»;

среди актов ненормативного характера можно привести:

– Положение ФНП о порядке изготовления, обращения, учета и использовании бланка единого образца для совершения нотариальных действий;

– Методические рекомендации ФНП по совершению нотариального действия о передаче заявлений граждан, юридических лиц другим гражданам, юридическим лицам [13];

– Методические рекомендации ФНП по проведению проверки исполнения нотариусом, занимающимся частной практикой, профессиональных обязанностей;

– Письмо ФНП о применении бланка единого образца для совершения нотариальных действий;

– Письмо ФНП об оформлении нотариусами документов для субъектов избирательного процесса ;

во-вторых, сущность нотариальных действий проявляется в том, что каждое из них, по сути, делегировано государством, т.е. они имеют государственно-властный характер, хотя и осуществляются в своей подавляющей части негосударственными органами – государственным и частным нотариатом, органами местного самоуправления.

Применительно к одним действиям такое делегирование можно назвать формально-статическим, поскольку перечень действий, делегированных для исполнения негосударственным органам, установлен законодательным актом (например, Основами законодательства о нотариате). Совершение этих действий представляет собой сложившийся устойчивый правовой институт. Его содержание (перечень таких действий) формировалось в течение длительного исторического периода. Совокупность таких действий и способы их осуществления традиционно рассматриваются как содержание института нотариата. В этой связи правоведами справедливо отмечается, что «…нотариат представляет собой социально-правовой институт, которому государством делегированы отдельные его полномочия властного характера по реализации одной из важнейших функций – защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц» [17].

Делегирование других действий является процессом динамическим, развивающимся, обусловленным не историческими традициями и предпосылками, а современной практикой развития государственности. О том, насколько успешным будет являться такое делегирование, можно будет судить лишь при накоплении соответствующей правовой практики в данном направлении. Однако уже сейчас можно отметить некоторые сложные аспекты такого динамического делегирования. Изначально государство планировало передать нотариусам часть своих полномочий. То есть очевидно, что государство передает частным лицам свои государственные полномочия для того, чтобы эти лица эффективно их исполняли. Такая роль нотариата в последнее время меняется. Мы видим, что обязательная нотариальная форма сделок снижается. А это значит, что ограничивается осуществление государственных функций [18]. В настоящее время разрабатывается и представляется на обсуждение значительное число законопроектов, где предлагается к нотариальным действиям относить различные функциональные полномочия властного характера. По какому пути пойдет законодатель при решении данного вопроса, предугадать не представляется возможным, но следует сказать, что и действующее законодательство позволяет реализовывать динамическое делегирование в полном объеме, поскольку в статье 35 Основ «Нотариальные действия, совершаемые нотариусами, занимающимися частной практикой» установлено, что законодательными актами Российской Федерации могут быть предусмотрены и иные нотариальные действия. Так, например, в правовой литературе отмечается, что, предусмотрев возможность государственной регистрации права отказополучателя, законодатель не установил механизма этой регистрации и не определил, на основании какого документа она должна быть произведена. Учитывая данное обстоятельство, некоторые нотариусы отказывают отказополучателю в документальном закреплении его прав, ограничиваясь указанием в свидетельстве о праве на наследство обременения прав наследника соответствующим завещательным отказом. Мы разделяем мнение Т.И. Зайцевой, считающей такую позицию ошибочной и приводящей следующую аргументацию:

во-первых, свидетельство о праве на наследство выдается не отказополучателю, а наследнику, таким образом у отказополучателя отсутствует документ, подтверждающий его право пользования жилым помещением, входящим в состав наследства, и, следовательно, ему нечего предъявить для этой регистрации;

во-вторых, получение свидетельства о праве на наследство является правом, а не обязанностью наследника, поэтому он может не получать этот документ сколь угодно долго, особенно в конфликтных ситуациях, когда наследник не намерен исполнять завещательный отказ;

в-третьих, согласно пункту 1 статьи 16 Закона № 122-ФЗ государственная регистрация прав проводится на основании заявления правообладателя, а правообладателем по завещательному отказу является отказополучатель, а не наследник, поэтому указания о возникновении обременения в тексте свидетельства о праве на наследство недостаточно для регистрации соответствующего права.

И далее автор предлагает направление для решения вопроса – применение аналогии закона и расширительное толкование статьи 35 Основ законодательства РФ о нотариате, в связи с чем нотариус может выдать свидетельство о праве отказополучателя (свидетельство об удостоверении права отказополучателя). Мы не считаем такое решение очевидно имеющегося законодательного пробела удачным. Думается, что как раз в данном случае можно говорить о необходимости динамического делегирования: государство на нормативно-правовом уровне должно наделить соответствующих субъектов права (нотариусов) правом совершения такого нотариального действия, как удостоверение права отказополучателя (выдача свидетельства об удостоверении права отказополучателя), что представляется возможным посредством внесения соответствующего дополнения в статью 35 Основ законодательства РФ о нотариате и некоторые иные нормативные и ненормативные акты;

в-третьих, именно такой признак нотариальных действий, как делегированность государством, позволяет рассматривать результаты их реализации – нотариальные акты и документы – как публичные власте-установления, обеспеченные государственной защитой. Выражая свое особое мнение, судья Конституционного Суда РФ А.Л. Кононов очень верно указывает, что как государственные, так и частные нотариусы, по сути, несут публичную службу. Нотариальные акты, служащие целям защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц, имеют официальный статус, совершаются от имени Российской Федерации, что гарантирует доказательственную силу и публичное – в данном случае именно публично-правовое – признание нотариально оформленных документов [20].

Что касается защищенности нотариальных действий, то, поскольку, как было установлено выше, полномочия по их совершению предоставлены соответствующим субъектам именно государством, защищенность должна исходить от государства. В настоящее время можно говорить о презумпции законности нотариальных действий и обязательности нотариальных актов и документов, поскольку в статье 49 Основ законодательства о нотариате предусмотрен лишь судебный порядок обжалования нотариальных действий или отказа в их совершении: заинтересованное лицо, считающее неправильным совершенное нотариальное действие или отказ в совершении нотариального действия, вправе подать об этом жалобу в районный суд по месту нахождения государственной нотариальной конторы (нотариуса, занимающегося частной практикой). Возникший между заинтересованными лицами спор о праве, основанный на совершенном нотариальном действии, рассматривается судом или арбитражным судом в порядке искового производства.

Таким образом, в качестве признаков нотариальных действий нам представляется целесообразным выделить следующую совокупность характеристик:

– совершение нотариальных действий от имени РФ;

– публично-правовой властный характер нотариальных действий;

– нормативно определенный круг субъектов нотариальных действий;

– нормативно установленный перечень нотариальных действий;

– презумпцию законности нотариальных действий;

– направленность нотариальных действий на закрепление бесспорных прав и фактов;

– связанность момента совершенности нотариального действия с моментом уплаты государственной пошлины и нотариального тарифа, за исключением случаев, когда граждане освобождены от уплаты государственной пошлины;

– обеспеченность нотариальных действий государственной защитой.

Выявленные признаки нотариальных действий позволяют отграничить данную правовую категорию от ряда смежных правовых конструкций, таких как:

– «нотариальная деятельность»;

– «деятельность нотариуса»;

– «профессиональная деятельность нотариуса»;

– «профессиональные обязанности нотариуса»;

– «полномочия нотариуса».